중국생활과 계약서 작성요령

제 1편;  개념의 정리

1. 계약과 법률

계약(契約)과 법률(法律)은 같은 엄마의 배 속에서 태어난 형제다.

두 가지 용어의 개념에 핵심은 약속(約束)인데, 계약이 ‘너와 나의 약속’이라면 법률은 ‘그 사회 구성원 모두의 약속’으로 구분된다.

내가 사랑하는 여인에게 청혼을 하고 상대방이 승낙하여 결혼은 한다면 이는 ‘너와 나의 약속’에 실현 즉 혼인계약이 되고, 우리 모두가 빨간 불일 때는 서고 파란 불일 때는 길을 건너자고 합의하였다면 이는 ‘그 사회 구성원 모두의 약속’ 즉 법률(도로교통법)이 된다.

생각보다 많은 사람이 결혼을 계약이라고 하면 의아하게 생각한다. 법학의 분야에서 결혼은 당연히 계약의 한 종류에 해당하는데, 이혼의 측면에서 생각하면 쉽게 이해가 된다. 혼인계약의 해지 즉 이혼이 되면 부부 당사자는 법률적으로 전혀 관계없는 남이 되는데 이를 우수게 말로 ‘님’에서 오른 쪽에 점을 찍으면(협의이혼서류에 도장을 찍으면) ‘남’이 되고, 획을 아래 쪽으로 뒤집으면(감정이 개입되면) ‘놈’이 된다.

그러나 자식과의 관계는 혼인계약의 부산물 즉 과실(果實)에 해당되므로 부부 각 각과의 친족관계가 별도로 형성된다.

계약과 법률의 핵심이 약속이라면 그 약속은 당연히 지켜져야 한다.

그럼에도 불구하고 현실 속에서 우리 모두는 평생동안 너무 많은 약속을 하게 되고, 그 중 상당 부분을 본의든 본의가 아니든 어기게 된다.

“지키지 못할 약속은 하지 말아야 한다. 그리고 약속을 한 이상은 반드시 지켜야 한다”는 가장 기본적인 상식이 곧 ‘계약과 법률의 요체(要諦)’가 된다.

2. 계약을 구성하는 3가지 요소

계약은 ‘너와 나의 약속’이므로 당연히 ‘너와 나’라는 주체(主體)가 있어야 하는데, 이를 법률용어로 당사자(當事者; 중국 용어로는 當事人)라고 한다.

또한 반드시 객체(客體)에 해당하는 대상물건이 있어야 하는데, 그 물건은 최소한의 값어치 즉 재화(財貨)로서의 요건을 구비하여야 한다.

세 번째의 요소는 상호간의 의사표시(意思表示)가 합치되어야 하는데, 이를 계약법에서 청약(請約)과 승낙(承諾)이라고 표현한다.

3. 계약과 계약서

법률격언에 따르면 ‘계약에는 형식이 없다’.

이를 법학에서 ‘계약자유의 원칙’이라고 표현하는데, 청혼과 승낙이 있으면 혼인계약이 성립되므로 살림을 차리면 되지 반드시 예식장의 주례선생님 앞에서 계약서에 해당하는 혼인서약에 맹세할 필요는 없다. 즉 구두의 계약도 계약이고 무언(無言) 의 계약도 계약이다.

계약서(契約書)는 너와 나의 약속에 내용을 문자로 정리하여 서면화(書面化) 한 것으로서, 그 목적은 ‘후일(後日)을 증거(證據)하기 위함’이다.

사람의 기억력에는 한계가 있다. 나아가 말은 은유법이나 비유법과 같은 다양한 표현방법을 가지고 있어서 말 하는 자와 듣는 자의 입장에 따라서 해석이 달라지게 된다.

그러므로 구두의 계약을 문자로서 정리하여 기록으로 남겨야 하며, 특히 외국에서 경제활동을 하는 우리의 입장에서는 사소한 거래든 중요한 거래든 반드시 계약서를 작성하여 보관하여야 한다.

4. 위약책임과 의향서

계약은 반드시 지켜져야 함에도 불구하고 현실에서는 지켜지지 않는 경우가 왕왕 발생하게 됨으로, 이를 계약법에서 ‘위약책임(違約責任)’ 즉 ‘약속을 위배한 자의 책임’이라고 하여 반드시 계약서에 주요내용으로서 규정하도록 되어 있다.

위약책임은 상대적인 개념이므로 일반적으로 당사자 각 자 즉 ‘갑’과 ‘을’ 모두에게 적용되며, 이와 같은 위약책임이 없는 계약서 즉 상호간 책임을 묻지 말고 사이 좋게 잘 해보자는 의미의 약속은 의향서(意向書)로 분류한다.

의향서란 업무협약(業務協約) 즉 ‘상호 협력하자는 약속’이므로 법적구속력이 없으며, 국제용어로는 양해각서(MOU; memorandum of understanding)에 해당한다.

5. 주 계약서와 보충협의서

계약의 성격 상 실행의 범위가 넓거나 이행과정이 긴 경우 – 대규모 종합단지를 조성하는 계약 등 – 처음 체결한 계약서를 주(主) 계약서라 하고, 진행과정에서 체결하는 세부계약서는 보충협의서(補充協議書)로 분류한다.

일반적인 계약을 체결한 후 누락된 부분이 있어서 보완하는 경우도 보충협의서에 해당되는데, 별도의 규정을 삽입하지 않는 한 주 계약서와 동일한 효력을 가진다.